USA nehmen Investitionen aus dem Ausland stärker unter die Lupe

Die kritische Haltung der US-Regierung gegenüber Offenheit schlägt sich auch im Umgang mit Auslandsinvestitionen nieder. Die zunehmende Sorge vor dem Einfluss ausländischer Investoren kommt der der nun umgesetzten Reform der Kontrolle von Auslandsinvestitionen (FIRRMA) zum Ausdruck. Die Kompetenzen des für Investitionskontrollen zuständigen Ausschusses CFIUS wurden deutlich ausgeweitet.

Die Außenwirtschaftspolitik der USA ist unter Präsident Donald Trump von sicherheitspolitischen Erwägungen beeinflusst. Mit dem Argument, die nationale Sicherheit zu schützen, stehen nach wie vor Strafzölle auf europäische Kraftfahrzeuge im Raum. Aber nicht nur Importe ausländischer Güter, auch der Zustrom ausländischen Kapitals wird zunehmend als Bedrohung gesehen. Mit dem Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA) hat die US-Regierung Ende 2018 deshalb die staatlichen Kontrollen ausländischer Investitionen verschärft. US-Präsident Trump hat FIRRMA im August gemeinsam mit dem National Defense Appropriations Bill als Teil eines Gesetzespakets unterzeichnet. Zu dem neuen Gesetz gehört somit auch eine Reform des US-Exportkontrollrechts. Im September 2019 wurde der Entwurf der Durchführungsbestimmungen für die Anwendung der verschärften Prüfungen veröffentlicht, die spätestens am 13. Februar 2020 in Kraft treten sollen.

Investitionskontrollen haben lange Tradition in den USA

Die staatliche Überprüfung ausländischer Investitionen in den USA ist nicht neu. Schon seit 1975 unterzieht die US-Regierung Auslandsinvestitionen einer Kontrolle. Die Prüfungen erfolgen durch das Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS). In diesem Komitee sind die Ministerien für Wirtschaft, Justiz, Homeland Security, Verteidigung, Äußeres, Handel und Forschung und Energie vertreten. 

Ausdrückliches Ziel der Überprüfungen war schon vor FIRRMA der Schutz der nationalen Sicherheit. Wenn CFIUS im Rahmen seiner Untersuchungen zu dem Ergebnis kommt, dass eine Investition die nationale Sicherheit gefährden könnte, kann das Gremium den Fall dem US-Präsidenten zur Entscheidung vorlegen. Die Entscheidung des Präsidenten ist bindend und nicht rechtlich anfechtbar. Von 2014 bis 2018 hat CFIUS 627 Übernahmen geprüft, in drei Fällen führten die Untersuchungen zu einem Verbot durch den Präsidenten. Alleine 2018 wurden von US-Präsident Donald Trump zwei Beteiligungen untersagt; in beiden Fällen ging es um chinesische Investitionen in US-Technologieunternehmen (Xcerra und Qualcomm). Mit FIRRMA hat der US-Kongress ein Reformpaket verabschiedet, das die Kompetenzen von CFIUS deutlich ausweitet.

Eingriffsrechte des Staates wurden ausgeweitet

Obwohl Investitionsprüfungen in den USA nicht neu sind, ist doch mit einer Zunahme von Untersagungen zu rechnen. Das Gesetz wird dazu führen, dass mehr ausländische Investitionen in US-Unternehmen überprüft werden. Im Vorschlag der Durchführungsverordnung wurde konkretisiert, in welchen Wirtschaftssektoren und unter welchen Umständen Auslandsinvestitionen überprüft beziehungsweise untersagt werden können. Erstens ermöglicht die Reform nun die Untersagung von Investitionen in Immobilien, wenn sich diese etwa in der Nähe von US-Militäranlagen befinden. Zweitens sind Überprüfungen vorgesehen bei der Übernahme von Unternehmen, die sich mit bestimmten Technologien, mit Infrastruktur oder mit der Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigen („TID businesses“, technology, infrastructure, and data). In der Durchführungsverordnung werden für die Immobilienbranche sowie die drei TID-Sektoren Präzisierungen vorgenommen. Kritische Technologien sind im Sinne der Verordnung etwa Waffentechnologie, Nukleartechnik, bestimmte toxische Chemikalien sowie eine neue Kategorie von exportkontrollrechtlich relevanten Schlüsseltechnologien („emerging or foundational technologies“), die im neuen Abschnitt 1758 des Exportkontrollgesetzes von 2018 (ECRA) aufgeführt sind (abgegrenzte Bereiche der Biotechnologie, der Künstlichen Intelligenz, IT-Technik, Quantencomputer, Robotik, Ultraschall u.a.). Zur kritischen Infrastruktur gehören im Sinne der Verordnung Netze in den Bereichen Telekommunikation, Energieversorgung, Öl/Gas, Wasserversorgung, Infrastruktur zum Betrieb der Finanzmärkte sowie etwa Infrastrukturen zum Betrieb militärischer Einrichtungen. Datenverarbeitende Unternehmen sind einer Prüfung zu unterziehen, wenn sie in größerem Maßstab personenbezogene Daten verarbeiten, die zur Schädigung der betroffenen Personen verwendet werden können (Gesundheitsdaten, persönliche Kommunikation, biometrische Daten) oder sicherheitsrelevant sind (etwa Ausweisdaten, Geodaten oder Regierungsdaten). 

Gegenstand der Überprüfungen ist aber nicht nur der Inhalt des Geschäftsbetriebs des zu übernehmenden Unternehmens, sondern auch die Möglichkeiten der Einflussnahme des Investors nach vollzogener Übernahme. Hier kommt es nicht mehr nur darauf an, ob eine Investition die Kontrolle über ein Unternehmen erlaubt. Vielmehr kann CFIUS nunmehr alle Investitionen überprüfen, die dem Investor Aktivitäten innerhalb des Unternehmens erlauben („nicht-passive Investitionen“). Nach der alten Regelung vor der FIRRMA-Reform konnten Investitionen ausländischer Unternehmen nur dann geprüft werden, wenn diese mit tatsächlichen Kontrollmöglichkeiten bei dem gekauften Unternehmen einhergingen. Der Fokus der Investitionskontrollen wird somit erweitert von der Möglichkeit der Kontrolle der unternehmerischen Entscheidungen durch den Investor hin zu den Handlungsmöglichkeiten des Investors innerhalb des erworbenen Unternehmens. 

Bewertung der Änderungen  

FIRRMA brachte auch längere Prüffristen mit sich, die zu Lasten von Investoren und Zielunternehmen gehen. So hat CFIUS nun maximal 60 statt früher 30 Tage Zeit zur Bearbeitung einer Investitionsprüfung. Auch zu Lasten der Unternehmen geht die für die Zukunft geplante Einführung von Gebühren für durchgeführte Investitionsprüfungen in Höhe von einem Prozent des Transaktionswertes (bis maximal 300.000 US-Dollar). Die Gebührenordnung ist in der 2019 vorgestellten Durchführungsverordnung noch nicht aufgeführt, soll aber zu einem späteren Zeitpunkt gesondert geregelt werden. Profitieren können Unternehmen hingegen von einem neu eingeführten vereinfachten Anmeldeverfahren, mit dem ein Unternehmen Vorab-Genehmigungen für Investitionen beantragen kann. FIRRMA hat CFIUS außerdem stärker institutionalisiert, was reibungslose Prüfungen ermöglichen könnte. CFIUS hat durch die Reform ein autonomen Haushaltsbudget erhalten und bekam das Recht, selbstständig Personal anzustellen. Ein positiver Beitrag zur Transparenz der Aktivitäten des Komitees ist die Einführung einer Berichtspflicht von CFIUS gegenüber Parlament und Öffentlichkeit.

Zu begrüßen ist auch die Schaffung von mehr rechtlicher Klarheit durch die Festlegung von Kriterien dafür, in welchen Sektoren und unter welchen Umständen Auslandsinvestitionen einer Prüfung zu unterziehen sind. Insgesamt erhöht FIRRMA jedoch die Hürden für Auslandsinvestitionen in die USA – auch zulasten deutscher Investoren und deutscher Unternehmen in den USA. Der Umfang der Prüfungen wurde ausgeweitet und in vielen Fällen wird die Prüfung verpflichtend. Mit FIRRMA liegt die Auslandsinvestitionspolitik nicht nur auf der Linie der sicherheitspolitisch und protektionistisch ausgerichteten Wirtschaftspolitik der Trump-Regierung. Sie liegt auch im internationalen Trend zunehmend schärferer Investitionskontrollen, an dem sich auch Deutschland mit mehreren Verschärfungen in den letzten Jahren beteiligt hat.

Die deutsche Industrie fordert:

  • Überprüfung der Definition prüfungsrelevanter Wirtschaftssektoren im Lichte technologischer Entwicklungen und sicherheitspolitischer Bedrohungen,
  • keine industriepolitische Instrumentalisierung von CFIUS durch die US-Administration,
  • rasche Durchführung der Prüfungen,
  • weiterhin gebührenfreie Prüfungen.

Vergleich: Investitionsprüfungen in Deutschland und den USA

  AWG CFIUS
Prüfkriterium Öffentliche Sicherheit und Ordnung Nationale Sicherheit
Prüfungsinstanz Wirtschaftsministerium, Beteiligung verschiedener Ministerien, Beratung durch Sicherheitsbehörden Finanzministerium, Beteiligung verschiedener Ministerien, Beratung durch Sicherheitsbehörden
Prüfschwelle Ab 25 Prozent Anteil Sofern Investitionen dem Investor Aktivitäten im Unternehmen erlauben.
Prüfungsdauer Max. 120 Tage Max. 60 Tage
Untersagte Übernahmen (2009 bis heute) 1 (Leifeld Metal Spinning GmbH) 4
Prüfkosten Keine Ein Prozent des Transaktionswertes
Möglichkeit zur Anfechtung von Investitionsverboten Über Verwaltungsgerichte Nicht anfechtbar